Vrijdag is Ruth Bader Ginsburg overleden. Ze werd in het Amerikaanse Hooggerechtshof benoemd door Bill Clinton en ontpopte zich daar tot de meest activistische opperrechter ooit. Links weent, niet alleen over de dood van een icoon, maar nog meer over de kans dat Trump nog voor de presidentsverkiezingen haar vervanger zou kunnen aanduiden.

Ik heb Bader Ginsburg ooit ontmoet. Mijn vrienden en ik combineerden aan de kust van Amalfi een Italiaanse taalopleiding met een zonnig verlof. De directrice van de taalschool wist dat we politici waren en dacht het een goed idee om een gezamenlijke lunch te organiseren met een groep van Amerikaanse academici die daar om dezelfde reden verbleven. En zo kwamen Frank Vanhecke, Philip Claeys, Koen Dillen (drie leden van het Europees parlement voor het Vlaams Belang) en ikzelf (senator voor dezelfde partij) onder de Italiaanse zon aan één tafel te zitten met Bader Ginsburg en haar academisch gevolg.

Het was eigenlijk een aangename ontmoeting, waarschijnlijk omdat we er in slaagden politieke onderwerpen te vermijden. Wij wisten wel wie Bader Ginsburg was, maar de arme vrouw had duidelijk geen idee tot welke strekking haar gesprekspartners behoorden. Bij de vele fans van haar politiek engagement (waaronder premier Wilmès) zou haar keuze van disgenoten vast moeilijk gelegen hebben.

The notorious RBG

Ze werd ‘the notorious RBG’ genoemd. Ze kreeg die bijnaam niet van haar critici, maar van haar fans, in een vorm van verering van haar opvallende ‘dissenting opinions’, die meer geïnspireerd waren door haar politieke visie dan juridisch inzicht. Ruth Bader Ginsburg kan gerust beschouwd worden als het meest prominente toonbeeld van één van de grote democratische problemen van deze tijd: activistische rechters.

Twee weken geleden, in het kader van de activering van het Mensenrechteninstituut van België, heb ik dat probleem nog aangekaart. Vooral de linkse dominantie in het Europees Hof voor de Rechten van de Mens komt steeds meer in botsing met een immigratiebeleid dat kan stoelen op een democratische meerderheid in de landen van Europa.

Drie dagen na het verschijnen van die column kregen we opnieuw een verontrustende demonstratie van dit soort rechterlijk activisme: de advocaat-generaal van het Europees Hof (van Luxemburg) oordeelt dat het Vlaamse decreet tegen onverdoofd slachten in strijd is met de godsdienstvrijheid. Als het Hof zijn advies volgt, is dat de zoveelste aanslag op de democratie en de nationale soevereiniteit op vanwege rechtbanken wier extreme interpretaties van mensenrechten aan democratische controle ontsnappen.

De hoogste rechtbanken passen niet zomaar de wetten toe. Ze maken nu ook de wetten.

Wie het zwaard hanteert

In de VS is dat gegeven ouder. Als sinds de jaren ‘60 komt er kritiek op het overdadig gebruik door het Hooggerechtshof van zijn bevoegdheid om wetten te vernietigen. Het meeste controversiële arrest viel in 1973, toen het ‘Supreme Court’ in de zaak Roe v. Wade het abortusverbod strijdig verklaarde met de grondwet. Abortus werd gelegaliseerd, niet door het volk of zijn vertegenwoordigers in het parlement, maar door enkele rechters.

Links juichte het activisme van het Hoogste Gerechtshof uiteraard toe. In de grote mars naar “de goede kant van de geschiedenis” is de democratie een bijkomstigheid. Een aantal recente Republikeinse benoemingen hebben het applaus over een politiek actief opperhof echter verstomd. Wie een rechtbank politieke machten toekent, zou nochtans niet verbaasd moeten zijn dat dan over de bezetting van die rechtbank een hevige politieke strijd losbreekt die je ook kan verliezen. Rechts begint nu ook rechters aan te stellen die veel duidelijker de eigen gezindheid vertegenwoordigen.

Onder Trump werd de verhouding tussen conservatieven en progressieven in het hof omgekeerd naar 5 tegen 4. Revolutionaire gevolgen had dat nog niet, omdat de zogenaamd conservatieve rechters van dat Hof – naar ideologische gewoonte – scrupules hebben over het gebruik van rechtspraak om aan politiek te doen. Als Trump de balans nog verder kan wijzigen, zou dat anders kunnen worden. “Machtsevenwicht op de helling”, klinkt het nu bij mensen die je nooit hoort wanneer het machtsevenwicht in de andere richting wordt verstoord, zoals in het Hooggerechtshof onder Obama of Clinton of, dichter bij huis, in het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

Een rechtse RBG

Enkelen doen een oproep naar Trump om de benoeming uit te stellen tot na de verkiezingen. Het zou niet fatsoenlijk zijn nog snel een rechter te benoemen, zegt men. Men vergeet dat Obama op het einde van zijn termijn nog snel Merick Garland poogde door te duwen. Onze VRT voegt er het argument aan toe dat Bader Ginsburg nog de wens had uitgedrukt dat haar opvolger pas na de verkiezingen zou aangeduid te worden (haar activisme strekte zich uit tot na de dood) , alsof het ambt van opperrechter een soort erfelijke functie is. Vanuit linkse hoek wordt zelfs gedreigd met geweld als RBG nog door Trump zou vervangen worden.

Ik hoop dat Trump en de Republikeinen zich van die argumenten niets aantrekken en alsnog een rechter aanduiden met een ideologisch engagement dat het rechtse spiegelbeeld is van dat van the notorious RBG. Waarom zou rechts ook geen justitieel icoon mogen hebben?

Is politiek via de rechtbanken een democratisch probleem? Zeker. Maar het grote voordeel van de Amerikaanse situatie is wel dat over de aanstelling van rechters een openbaar debat wordt gevoerd. Kandidaten worden zorgvuldig door de pers en de politiek doorgelicht op hun juridische verdiensten en hun politieke opvattingen.

Dat kunnen we in Europa niet zeggen. Extreem machtige organen als het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, dat uitspraken kan doen die zelfs boven de nationale grondwetten staan, worden in stilte gevuld met mensen die een engagement vertonen dat ver verwijderd staat van de ideeën die overheersen in de samenleving. Uit een onpartijdige studie van het European Centre for Law & Justice is bijvoorbeeld gebleken dat heel wat rechters van dat Hof banden hebben met politiek militante ngo’s. Rechterlijk activisme is een democratisch probleem waarvan de ernst wordt onderschat.